TODO ADVOGADO ESCOLHE O CRIMINOSO QUE QUER DEFENDER!

O advogado de defesa (c. 1850-1870) Honoré Daumier.

Conversando com um amigo meu, em um daqueles raros momentos em que quase sou despertado, como Platão em seus diálogos, por perguntas que nos obrigam a voltar os olhos para determinadas questões morais, fui provocado a pensar sobre uma ideia que, coincidentemente, eu já partilhava e defendia. A diferença é que, naquela ocasião, finalmente tive a oportunidade de expô-la. E, como a expus em uma conversa, resolvi expô-la aqui também.

Antes de tudo, uma ressalva se faz necessária: não escrevo isto com a intenção de escrachar a advocacia, tampouco de diminuir sua importância. Muito pelo contrário. Estimo a advocacia e reconheço sua imprescindibilidade para a existência e preservação do Estado Democrático de Direito. A defesa técnica, sobretudo no campo penal, não é um luxo, mas uma necessidade civilizatória.

Meu desafeto, se assim posso dizer, está em outro lugar: na usualidade da velha retórica. Incomoda-me menos aquilo que a advocacia efetivamente faz do que a maneira como, às vezes, procura justificar aquilo que faz. É nessa fórmula já tantas vezes repetida, que encontro o problema que pretendo explorar.

Não se trata, portanto, de atacar a advocacia, mas de desconfiar de uma retórica que, de tão repetida, parece ter adquirido vida própria e que, por vezes, serve mais para produzir uma determinada imagem moral do advogado do que para explicar honestamente a natureza daquilo que ele está fazendo.

Ressalvado o problema, vamos ao ponto.

Há uma frase que de tanto ser repetida, ganhou vida própria. Nasceu da boca de quem primeiro a pronunciou e, como uma criança que acaba de aprender a andar, saiu correndo pelos corredores dos fóruns, pelas salas dos júris e pelos tribunais. Hoje, aparece nas discussões jurídicas como um escudo, um salvo-conduto moral: “Eu não defendo pessoas; defendo direitos.”

A frase parece bonita. Parece racional. Parece, inclusive, moralmente superior. O advogado não estaria ali para defender o homicida, o estuprador, o traficante ou qualquer outro criminoso. Estaria ali para defender o devido processo legal, a presunção de inocência, o contraditório, a ampla defesa. Não defenderia o indivíduo; defenderia o direito que aquele indivíduo possui.

Mas há um problema nessa construção. No fim das contas, o advogado escolhe o criminoso que quer defender.

E isso não é necessariamente uma crítica à advocacia. É uma constatação. O advogado impõe seus próprios limites éticos. Há quem aceite defender um homicida, mas não aceite defender um estuprador. Há quem não tenha qualquer problema moral em atuar na defesa de determinado acusado, mas recuse imediatamente outro caso porque o crime praticado ultrapassa aquilo que considera tolerável.

E é justamente aí que a frase começa a se embaralhar.

Porque, se o advogado realmente estivesse interessado apenas em defender direitos, pouco deveria importar quem ocupa o outro lado da relação jurídica. Se a presunção de inocência é um princípio, ela não pode ser uma presunção de inocência seletiva. Se as provas precisam ser analisadas, elas precisam ser analisadas antes do juízo moral sobre o acusado. Se o processo precisa ser correto para que a punição seja legítima, isso deveria valer tanto para o homicida quanto para o estuprador.

É evidente que existem diferenças entre os crimes. É evidente que existem diferenças entre os acusados. E é evidente que ninguém é obrigado a aceitar uma causa que contrarie suas convicções pessoais.

Mas então sejamos honestos sobre o que está acontecendo.

O advogado escolhe. Escolhe a causa. Escolhe o cliente. Escolhe o limite ético dentro do qual está disposto a trabalhar. E aqui aparece uma contradição interessante.

Quando se trata de um homicídio, por exemplo, surge imediatamente o discurso de que precisamos respeitar a presunção de inocência; de que precisamos analisar as provas concretas; de que não podemos nos deixar conduzir pelo clamor público; de que o processo precisa ser minucioso e racional antes que alguém seja considerado culpado.

Perfeito. É exatamente assim que deve funcionar.

Mas por que, diante de determinados crimes, especialmente daqueles que provocam uma repulsa moral mais intensa, como o estupro, esse mesmo raciocínio às vezes desaparece?

Por que, em determinados casos, sequer existe a disposição de ler o processo antes de rejeitar a defesa?

O simples fato de o processo carregar no cabeçalho a palavra “estupro” já seria suficiente para produzir uma espécie de condenação moral antecipada.

Mas você não defendia a presunção de inocência? 

Você não defendia a necessidade de examinar as provas?

Você não dizia que o direito deveria prevalecer sobre o clamor público?

Então por que aqui é diferente? Eu respondo, porque o advogado escolhe!

E talvez seja justamente isso que a frase “eu não defendo pessoas, defendo direitos” tente esconder.

Ela cria uma separação quase artificial entre duas coisas que, na realidade, estão profundamente relacionadas: a pessoa e o direito.

É como se pudéssemos pegar o indivíduo de um lado e os direitos que lhe pertencem de outro. Como se pessoa e direito fossem elementos de uma espécie de relação heterogênea: duas coisas distintas, que podem até coexistir no mesmo recipiente, mas que não se misturam. A pessoa estaria de um lado; o direito, de outro. E, assim, seria possível dizer: “Eu não defendo aquele homem; defendo apenas o direito que existe sobre ele.”

Mas essa separação é apenas aparente.

Porque, no direito, não existe essa água e óleo. O direito não paira sobre a pessoa como uma entidade independente. Ele se concretiza justamente porque existe alguém que é seu titular. Quando se defende a presunção de inocência de um acusado, defende-se a presunção de inocência daquele acusado. Quando se defende o devido processo legal, defende-se o devido processo legal daquela pessoa submetida ao processo.

Não há, portanto, essa heterogeneidade absoluta entre pessoa e direito. Uma coisa se relaciona constitutivamente com a outra.

Nesse sentido, a própria tradição filosófica do direito, em Hegel, já estabelece uma relação muito mais íntima entre pessoa e direito: a personalidade jurídica é justamente aquilo que constitui o indivíduo como sujeito de direitos. Não existe, e aqui faço questão de reforçar e fazê-lo guardar nas gavetas da sua memória, essa água e óleo entre a pessoa e o direito.

Uma coisa está no próprio conceito da outra.

E talvez seja por isso que a fórmula “não defendo pessoas, defendo direitos” seja tão sedutora. Ela permite ao advogado construir uma distância moral entre si e aquele que está defendendo.

Ele não está defendendo o estuprador. Está defendendo direitos. Não está defendendo o homicida. Está defendendo garantias. Não está defendendo aquela pessoa. Está defendendo o Estado de Direito. Tudo isso pode ser verdadeiro.

Mas também pode ser uma maneira elegante de não admitir que, quando se defende um direito, inevitavelmente se está defendendo alguém que possui aquele direito. Ou seja, o próprio sujeito.

E é aí que a tese se torna mais incômoda.

Porque, quando o advogado diz que não defende pessoas, mas direitos, ele pode estar dizendo uma verdade jurídica. Mas, quando se recusa a defender determinado indivíduo justamente por aquilo que pensa sobre a pessoa que ele é, então já não está apenas escolhendo o direito que pretende defender.

Está escolhendo também quem considera digno de recebê-lo.

E essa é uma distinção muito mais difícil de sustentar.

Defender direitos é indispensável. Aliás, é justamente isso que permite que a punição seja legítima. O Estado não pode punir como bem entender. Não existe, no Estado de Direito, uma licença para o excesso simplesmente porque determinado crime desperta horror. A punição precisa respeitar limites, provas, procedimento e garantias.

Não temos, e não deveríamos querer ter, um direito penal construído sobre a lógica de que determinados indivíduos, por aquilo que fizeram ou supostamente fizeram, deixam de ser titulares de direitos.

O chamado direito penal do inimigo leva justamente a uma ruptura perigosa: transforma determinados indivíduos em uma categoria excepcional, diante da qual as garantias ordinárias podem ser relativizadas. E, embora essa teoria tenha sido especialmente associada a figuras como terroristas e organizações criminosas, é justamente a sua expansão para crimes que provocam maior repulsa que deveria nos fazer pensar.

Porque, quando começamos a selecionar quais pessoas merecem integralmente o direito que dizemos defender, já não estamos simplesmente defendendo direitos.

Estamos selecionando pessoas.

E talvez o mais curioso seja perceber que essa seletividade não aparece apenas em decisões individuais. Existe, por vezes, uma espécie de consciência coletiva, quase silenciosa, de que determinados indivíduos seriam menos merecedores dessas garantias do que outros. Ninguém precisa dizer expressamente “este homem não merece direitos”. Basta que, diante de determinados crimes, passemos a considerar natural que a presunção de inocência seja tratada com menos entusiasmo, que as garantias sejam recebidas com menos simpatia e que a defesa seja vista quase como uma cumplicidade moral com o acusado.

É aí que, ainda que de maneira sutil, começamos a flertar com a lógica do direito penal do inimigo. Não necessariamente porque tenhamos formulado conscientemente uma teoria de exclusão, mas porque, no fundo, passamos a admitir uma seletividade: há pessoas para as quais defendemos vigorosamente o Estado de Direito e outras para as quais, talvez, desejemos que ele seja um pouco menos rigoroso.

E talvez seja justamente aí que esteja o perigo.

Porque o direito penal do inimigo não começa necessariamente quando alguém declara que determinado indivíduo deixou de ser pessoa. Ele pode começar muito antes, quando uma sociedade passa a aceitar, quase silenciosamente, que determinados indivíduos são menos dignos das garantias que afirma serem universais.

E talvez exista aí uma ironia ainda maior, tão jocosa que me desperta sinceras gargalhadas.

O sujeito que repete incessantemente que não se deixa levar pelo clamor público, que é minudente, analítico e que representa o último bastião da moralidade pode, às vezes, estar apenas encontrando uma linguagem sofisticada para justificar seus próprios critérios morais.

Como na provocação atribuída a Nelson Rodrigues: por trás de todo paladino da moralidade, vive um canalha. 

Não porque todo advogado seja um canalha.

Mas porque toda pretensão excessiva de superioridade moral merece alguma desconfiança.

Se eu fosse advogar, certamente partiria de uma posição mais honesta: “Eu escolho os criminosos que estou disposto a defender.”

E isso não significa que eu esteja escolhendo quem merece direitos. Significa apenas que estou escolhendo onde colocarei meu trabalho, meu tempo e minha consciência.

Porque uma coisa é escolher a causa que você aceita defender.

Outra, completamente diferente, é acreditar que, por ter recusado a pessoa, você também pode recusar o direito que continua pertencendo a ela.

No fim das contas, talvez seja justamente essa a parte que a frase tenta esconder: O direito não existe sem alguém que seja seu titular.

E, quando você defende o direito daquele homem, você está, inevitavelmente, defendendo alguma coisa daquele homem. A questão nunca foi saber se você defende pessoas ou direitos.

A questão é saber se você acredita que determinados direitos continuam pertencendo à pessoa quando você já não suporta a pessoa que os possui.

Kelvi Silva – Estudante de Direito.